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2016年山大法律硕士民法复习笔记:民法渊源

【更新时间:2015-01-08】【阅读次数:
我国民法的渊源主要有以下几种:

  一、宪法

  宪法最高法律效力的根本法,是我国民事立法的主要依据。宪法确定的各项社会主义原则及关于财产所有制的规定,关于发展科学、文化、教育的规定,关于公民的基本权利和义务等规定,都是调整民事法律关系的法律规范。

  二、民事法律

   民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事立法文件,是我国民法的主要表现形式。如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济 合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等。其中,《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义,这是我国基本的民事法律,其效 力仅次于宪法。

  三、国务院制定的民事法规、决议和命令

  国务院是我国最高国家行政机关,国务院根据全国人民代表大会或 全国人大常务委员会所制定的宪法和法律,或根据全国人大常委会的授权所制定的行政法规、发布的决定或命令。其中有关民事部分,是我国民法的具体表现形式, 如《股票发行与交易管理暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《专利法实施细则》、《工矿产品购销合同条例》等。

  案例3:

  徐某与朝霞服装商店签订了一份私房租赁合同,租赁期从1987年1月1日到1992年12月31日止。1992年12月底,徐某找到了朝霞服装商店要求退房,朝霞服装商店以找不到房屋为由拒绝迁出。几经交涉无效后,徐某向人民法院提起诉讼,要求收回出租房屋。

  法院根据国务院《城市私有房屋管理条例》第20条的规定:“租赁合同终止时,承租人应当将房屋退还出租人。如承租人到期无法找到房屋,出租人应当酌情延长租赁期限”,判决朝霞服装商店与徐某的房屋租赁合同终止;朝霞服装商店自判决生效后三个月内搬出, 并支付搬出前对该房屋的使用费。

  四、最高人民法院所作的有关民事的司法解释

  全国人民代表大会《关于加强法律解释工作 的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”最高人民法院是我国的最高审判机关,它发布的就审判工作中具 体运用民事法律、法令的问题作出的解释和对案件处理的意见,对各级人民法院都具有约束力。

  案例4:

  张强、李力合伙经 营鲜鱼生意,后来王成经两人的同意为合伙提供经营资金5000元,协议约定:王成不参加合伙经营,只为合伙提供经营资金,参加合伙盈利的分配,但不承担任 何风险。一个月后,张强负责从外地运回鲜鱼1500千克。由于鱼的质量不好,运输条件又差,造成六成的鲜鱼死亡;加之市场鲜鱼价格下跌,造成亏损1.4万 元。亏损后,各合伙人均不主动承担债务,致使张强以合伙的名义向信用社借的1万元款到期无人偿还。信用社以张强、李力、王成为被告,向人民法院提起诉讼, 要求他们偿还贷款及利息。

  法院在审理本案时,根据我国《民法通则》的有关规定精神,特别是根据最高人民法院发布的《关于贯彻执行4中华 人民共和国民法通则》若干问题的意见》第46条的规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技 术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。”将王成确定为合伙人,判决张强、李力、王成对合伙经营所欠债务承担连带清偿责任。

   象本案中适用的《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》,是最高人民法院根据《民法通则》的有关规定和审判实践经验,对具体案件的审 理及适用《民法通则》提出的具有指导性的意见或解释,在我国的民事审判工作中起着重要的作用。最高人民法院的这些民事司法文件,也是我国民法的一种具体表 现形式。

  五、国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件

  行政规章不属于立法,但在司法审判活动中应当作为裁判的重要参考。如财政部、中国证监委有关规范证券投资市场的一些规定文件。

  六、地方各级权力机关和行政机关颁布的决议、命令、地方性法规、自治条例和单行法规

  县级以上地方各级权力机关和行政机关(包括少数民族自治区、经济特区和特别行政区),在本行政区域内,依据宪法和法律规定的权限,可以制定颁布地方性法规、决议或命令等。其中有关民事方面的规范,也是我国民法的表现形式,但只在本行政区域内有效,不能施行于全国。

  七、国家认可的习惯

  习惯是指人们在生产、生活中约定俗成、反复适用的行为准则。经国家认可,习惯具有了法律效力而成为我国民法的又一具体表现形式。

  案例5:

   浙江某地有“打会”习惯,方某、黄某等12人依习惯相约一会,约定方某为首会,黄某为末会;每2个月集会1次,两年结束;每人每次出款1000元。其余 10人也根据自己需要用钱的时间排定了次序。进行了两次即4个月后,黄某见物价上涨较快,认为等1年零8个只他最后拿钱时会贬值不少,便向方某等11人提 出毁约要求,不愿意再继续“打会”。经多次劝说无效后,方某等11人到法院起诉,要求黄某继续履行约定。

  法院审理后支持方某等人的要求。

  我国在数干年的社会发展中形成了许多良好的习惯和传统,像案例5这样的“打会”习惯既不违反现行法律、法规等规范性文件的规定,也不与社会公共利益相抵触和冲突,又有利于社会安定团结,因此,法院应该认可这些习惯的约束力,适用习惯来解决一些民事纠纷。

  八、法理

  法理即法学理论,特别是公认的、权威性的法学理论,在法律无明文规定、又无习惯可遵循的特定情况下也成为我国民法的具体表现形式。在司法实践中,我国的民事法官也常常在无法条可据时依权威法学理论判断裁决,解决纠纷。